許文昌/曾榮耀不動產全制霸

A鄉公所在甲之土地上鋪設柏油路面供民眾通行，甲遂依民法第767條第1項請求A鄉公所刨除柏油路面並返還土地。於訴訟過程中，兩造攻防方法涉及公用地役關係存在與否之公法關係爭議，試問爭訟應由普通法院審判，抑或由行政法院審判？又，既成道路成立公用地役關係之條件為何？既成道路成立公用地役關係是否仍須辦理徵收補償？甲可否依司法院釋字第400號解釋向A鄉公所請求徵收？試依司法院釋字第400號及第758號解釋意旨說明之。

﹝解答﹞

(一)依據司法院釋字第758號解釋意旨，A鄉公所在甲之土地上鋪設柏油路面供民眾通行，甲依民法第767條第1項請求A鄉公所刨除柏油路面並返還土地，核屬私權性質，故應由普通法院審判。至於訴訟過程中，縱兩造攻擊防禦方法涉及公用地役關係存在與否之公法關係爭議，亦不受影響。

(二)公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。既成道路成立公用地役關係之條件有三：

1. 不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
2. 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
3. 須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

(三)依據司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。

(四)甲不得依司法院釋字第400號解釋向A鄉公所請求徵收。其理由如下：

1. 釋字第400號解釋：「……，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，……」，亦即國家應制定法律，並依法律規定給予補償，並非謂國家應依本解釋辦理徵收給予補償。
2. 釋字第400號解釋：「……，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。……」，足以說明該解釋係為國家立法及施政之方針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。

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