(一)案例說明
乙於民國76年3月1日與甲就系爭土地訂立租賃契約書，租期自76年3月1日起至80年 2月28日止，年租金5萬元。租期屆滿後乙仍續租，雙方約定以乙墊付之開發費用抵繳日後租金，乙並在系爭土地上興建1棟房屋（下稱系爭房屋）。然而，甲於95年9月11日未先通知乙，即以總價2,200萬元出售系爭土地並移轉登記予丙所有，嗣丙再將應有部分10分之 1移轉登記予丁所有，乙發現後爰於民國100年依民法第426條之 2、第767條及土地法第104條第1項規定，求為下列判決，惟民國102年1月16日乙之房屋已遭拆除：
- 確認乙就系爭土地有優先購買權存在。
- 命丁將系爭土地所有權應有部分10分之 1所為之移轉登記塗銷，回復登記為丙所有。
- 命丙將系爭土地所有權全部所為之移轉登記塗銷，回復登記為甲所有。
- 命甲以出售予丙之相同條件即總價 2,200萬元與乙訂立買賣契約，並移轉登記予乙所有。
(二)法條
按土地法第104條規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。
(三)判決重點
- 房屋拆除後得否主張土104優先購買？
所謂「依同樣條件優先購買」，係指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。上開規定之優先購買權，乃成立買賣契約之形成權，其權利之有無，應依行使權利時之狀態認定之。倘承租人行使優先購買權時，本於租地建屋契約而在土地上建有房屋者，其行使先買權即屬合法，縱然該房屋嗣後被拆除，仍不影響其原本已取得之先買權。 - 知悉出賣事實而未為購買表示是否視為放棄？
承租人必須知悉買賣條件後，始能為放棄優先購買權之表示，倘出賣基地之出租人，未為與買賣契約同樣條件之通知，縱承租人知悉出賣事實而未為購買之表示，仍不得視為其放棄優先購買權。 - 移轉第三人之效力？
此優先購買權具有相對物權的效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。
(四)結論
甲於95年 8月16日出賣其所有系爭土地時，乙基於不定期租賃契約而為系爭土地之承租人，並本於該租約約定，在系爭土地上建有系爭房屋，乃甲未將其買賣條件通知乙，即以總價 2,200萬元出售系爭土地並移轉登記為丙所有，丙嗣再將系爭土地所有權應有部分10分之 1出售並移轉登記予丁。
乙主張依土地法第104條第1項規定，以甲出賣系爭土地之同樣條件，優先購買系爭土地，自屬合法有據，既不得認其已拋棄優先購買權，亦難認其違反誠信或有權利濫用之情事。
又，土地法第104條第1項規定之優先購買權，具有相對物權的效力，乙行使該權利之結果，使甲移轉系爭土地所有權予丙、及丙移轉系爭土地所有權應有部分10分之 1予丁之物權行為，均因而成為無權處分，乙自得請求塗銷各該所有權移轉登記。
資料來源：最高法院106年度台上字第1263號判決