各位同學好
最近剛好講完土地法有關共有之概念。
今天再來就一有關於土地法34-1優先購買權之函釋做一些補充。
首先，先思考以下舉例：
甲乙丙三人共有A地，應有部分各為1/3
今甲與乙欲出售A地予建商K
但如以多數決處分A地，丙得以主張優先購買整筆地（理由請參見上課講義）
然而，建商K因急需整併周邊數筆土地為一基地蓋社區，不希望被丙優先購買
因此，甲與乙想到利用多數決方式設定地上權給建商（上課說過他共有人丙並無優先設定之權），使建商K成為地上權人，而後再次透過多數決方式處分給建商K（地上權人），此時丙欲主張以土地法第34-1條優先購買時，將面臨建商以土地法第104條主張以地上權人身份優先購買，並且該物權效力大於共有人之債權效力，而優先承購。
以上是否合理？
根據[內政部87年9月9日台內地字第8778266號函]
【要旨】共有土地部分共有人處分已設定地上權之應有部分，他共有人得依土地法第34條之1第4款規定優先購買
【內容】案經本部邀集有關專家學者及省市政府地政處開會研商獲致結論如下：
「查土地法第三十四條之一執行要點第10點第1款規定：共有土地之共有人依土地法第34條之1出售共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，此係為平衡共有土地共有人間之權益所為之規定。本案共有土地之地上權係由部分共有人依土地法第34條之1所為之設定，現部分共有人擬依土地法第34條之1再出售共有土地予地上權人。鑒於前依土地法第34條之1為地上權設定時，少數他共有人並未有優先設定之權利，對他共有人權益之均衡，顯有立法上之缺失，且探究土地法第34條之1之立法意旨係為促進共有土地之合理利用，並非以損害少數共有人權益為目的，其為兼顧共有人間權益之均衡，乃設優先購買權之規定，又本案如由共有人優先購買取得全部所有權，該地上權人已取得之地上權仍存在於該土地上，尚不因土地所有權人之不同而受影響。復基於本案土地前後辦理地上權設定及出售均係依土地法第三十四條之一規定所為之設定及處分，自應依土地法第34條之1之立法意旨優先探究其共有人間權益之均衡，故本案共有土地雖已設定地上權，於部分共有人依上開規定再行出售其共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，如有爭執，再循司法途徑解決。」
換言之，從該函釋觀之，其主要站在保護他共有人權益之立場（與我們上課說的通說較多都站在此立場相符），尤其請大家要背的一句話：「土地法第34條之1之立法意旨係為促進共有土地之合理利用，並非以損害少數共有人權益為目的」，是故今天他共有人已無優先設定權，如再無優先購買權，又碰到上課說的二次損害問題（他活著幹嘛！？），因而認此時債權效力大於物權效力。
然而，亦應反面思考有以下幾個問題：
- 地上權人是否真的沒受到權益影響？（實際上他原本得以主張104之優先購買權似已被侵害）
- 雖簡化共有關係，保障他共有人權益，但無助於房地一體化之利用意旨
- 如有爭執，再循司法途徑解決（反而增加爭訟成本）
- 得斟酌修法，針對多數決設定地、育、不、典時，賦予他共有人優先設定之權
參考資料來源：
- 內政部87年9月9日台內地字第8778266號函。
- 陳桂春，2004，共有不動產處分爭議問題之研究－以土地法第三十四條之一為中心。