許文昌/曾榮耀不動產全制霸

土地法第三十四條之一執行要點於民國106年12月1日修正發布，其中第3點，修正前之條文：「本法條第一項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」修正後之條文：「本法條第一項所定處分，以有償讓與為限，不包括信託行為及共有物分割；所定變更，以有償或不影響不同意共有人之利益為限；所定設定地上權、農育權、不動產役權或典權，以有償為限。」修正前後差異甚大。

土地法第34條之1第1項所定之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，為顧及少數不同意共有人之權益，適用範圍應予限縮。茲分析如下：

(一)處分：

1. 處分，限於有償讓與；亦即，以有對待利益之法律行為（如買賣、交換、合併等）為限。
2. 處分，不包括無償性之處分（如贈與、拋棄等）及事實上之處分（如共有土地興建房屋、共有建物拆除等）。前者，不同意共有人喪失不動產而未得到補償，影響其利益甚鉅；後者，造成標的物性質之變更、改造或毀損，且常以無償為之，不同意共有人未受合理保障。
3. 處分，不包括信託行為及共有物分割。前者，須具有強烈信賴關係為基礎，故須全體委託人同意，始足當之；況土地法第34條之1所定處分係於信託法公布施行前所作規定，故當時之處分未包括信託行為在內。後者，所稱共有物分割，指權利分割，分割方式恐造成不同意共有人之利益受損；況協議分割不成，尚有裁判分割以滋解決，不致妨礙共有物之利用。

(二)變更：所稱變更，如共有土地或建物標示之分割、合併、界址調整、調整地形等；並以有償或不影響不同意共有人之利益為限。

(三)設定地上權、農育權、不動產役權或典權：

1. 現行他項權利共七種，其中永佃權、耕作權及抵押權之設定不得適用土地法第34條之1第1項。其理由如下：
   1. 永佃權：永佃權以民國99年8月2日前發生者為限，故民國99年8月3日後無新設定之永佃權。
   2. 耕作權：耕作權成立於土地法第133條之公有荒地招墾及山坡地保育利用條例第37條之山坡地範圍內山地保留地輔導原住民開發，故無共有土地情形。
   3. 抵押權：抵押權為擔保物權，不以占有為要件，故無須以多數決促進共有不動產利用；況共有人得單獨將其持分不動產設定抵押權，權利行使應無問題。
2. 設定地上權、農育權、不動產役權或典權等四種用益物權，以有償為限，以保護不同意共有人之利益。
   1. 地上權、農育權及不動產役權皆不以支付地租為要件，故有償行為或無償行為皆可成立地上權、農育權或不動產役權。惟適用土地法第34條之1第1項僅限於有償行為。
   2. 典權必須支付典價，始可成立，故典權必定為有償行為。典權適用土地法第34條之1第1項應無疑義。

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