甲、乙二人共有A地一筆,甲之應有部分五分之四,乙之應有部分五分之一。試問:
(一)甲將其應有部分設定地上權於丙,是否可行?
(二)甲將其應有部分設定抵押權於丁,是否可行?
(三)甲將其應有部分出售於戊,是否可行?
(四)甲未經乙之同意,將A地設定地上權於己,是否可行?
(五)甲未經乙之同意,將A地設定抵押權於庚,是否可行?
(六)甲未經乙之同意,將A地出售於辛,是否可行?
【解答】
(一)甲將其應有部分設定地上權於丙:地上權屬於用益物權,著重使用價值,故須占有他人之土地,以實現其利益。又,應有部分(即持分)乃對共有土地之抽象劃分,無法具體指明共有土地之某特定部分。因此,甲將其應有部分設定地上權於丙,為不可行。
(二)甲將其應有部分設定抵押權於丁:抵押權屬於擔保物權,著重交換價值,故無須占有他人之土地,以實現其價值。因此,甲將其應有部分設定抵押權於丁,為可行。
(三)甲將其應有部分出售於戊:民法第819條第1項規定:「各共有人,得自由處分其應有部分。」又,土地法第34條之1第4項規定:「共有人出賣其應有部分時,他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」準此,甲將其應有部分出售於戊,為可行。惟乙得以同一條件主張優先購買。
(四)甲未經乙之同意,將A地設定地上權於己:土地法第34條之1第1項規定:「共有土地或建築改良物,其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權,應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者,其人數不予計算。」準此,甲之應有部分五分之四,已超過三分之二,其人數不予計算,故甲未經乙之同意,將A地設定地上權於己,為可行。附帶一提的是,因土地法第34條之1第4項僅適用於出售,故乙不得主張優先承受。
(五)甲未經乙之同意,將A地設定抵押權於庚:土地法第34條之1第1項設定他項權利僅限於四種用益物權(即地上權、農育權、不動產役權及典權),不包括擔保物權(即抵押權)。因此,甲未經乙之同意,將A地設定抵押權於庚,為不可行。
(六)甲未經乙之同意,將A地出售於辛:土地法第34條之1第1項所稱處分,包括買賣。又,甲之應有部分五分之四,已超過三分之二,其人數不予計算。因此,甲未經乙之同意,將A地出售於辛,為可行。附帶一提的是,乙得依土地法第34條之1第4項主張優先購買。