許文昌/曾榮耀不動產全制霸

A地登記於甲名下，甲死亡，由其子女乙、丙、丁三人繼承，惟未辦理繼承登記。乙未經丙、丁二人之同意，擅自在A地興建一棟違章建築居住逾20年，試問乙得否主張依時效取得請求登記為地上權人？

【解答】

(一)司法院釋字第451號解釋（節錄）：「土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人。」又，司法院釋字第291號解釋（節錄）：「『以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第七十條提出該建物係合法建物之證明文件』，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部分應停止適用。」準此，A地為乙、丙、丁三人公同共有，乙未經丙、丁二人之同意，以行使地上權之意思擅自在A地上興建一棟違章建築居住逾20年，乙得主張時效取得地上權。

(二)時效取得地上權係基於法律規定而取得，故不受民法第759條未經繼承登記不得處分（設定地上權屬於處分行為）之限制。

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