各位同學好
今日專欄說明有關原住民保留地借名登記案，有關借名登記之法律行為效力-以最高法院108年度台上大字第1636號裁定（110年09月17日）為例
一、借名登記契約之意義
當事人約定，一方（借名人）經他方（出名人）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但實際管理、使用、收益與處分均由一方自行為之1 。（如出名者有相關權能，則非所指借名登記）
二、借名登記契約之性質
不動產借名登記契約為借名人與出名人間之「債權契約」，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人2 。當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確己成立之事實，負舉證責任3 。
三、借名登記之內部法律關係（效力）
(一)無效說
早期最高法院見解認為，借名登記屬於消極信託，並助長脫法行為，進而構成通謀虛偽意思表示，故其法律效果多屬無效4 。
(二)有效說
現行法並無直接明文禁止借名登記契約，故依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名登記契約，自無不可5 。因此，借名契約之目的或內容無違反強制、禁止規定或悖於公序良俗，且原因正當者，依契約自由原則，即屬有效。
按110年09月17日最高法院108年度台上大字第1636號裁定意旨，非原住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。
綜合言之，借名登記契約是否有效，應注意其是否違反強制禁止規定及悖於公序良俗。倘若當事人為規避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果行為，其事實上之效果違反法律規定之意旨，屬脫法行為，應非法之所許，自屬無效6 。
1. 卓心雅，2020，不動產借名登記契約近十年之發展，全國律師，第24卷，第10期，第5頁。詹森林，2003，借名登記契約之法律關係，臺灣本土法學雜誌，第43期，第129頁。最高法院102年度台上字第2215號、104年度台上字第64號、104年度台上字第1570號民事判決。林誠二，2013，由借名登記契約論不動產物權變動登記之效力，法學的實踐與創新(上)，第402頁。
2. 最高法院106年度第3次民事庭會議。
3. 最高法院100年度台上字第1972號民事判決。臺灣臺北地方法院110年度重訴字第236號民事判決。最高法院111年度台上字第1087號民事判決。舉證事證例如：載明借名意旨之聲明書（借名登記契約書）、證人證詞、不動產買賣契約書、出資證明（匯款單、收據）、不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書、房地產登記費用明細表、地價稅或房屋稅繳費證明正本、水電費繳納收據、管理費收據、收取租金證明、土地或建物所有權狀正本等。借名登記關係爭執之當事人間，借名人如無書面契約等直接證據以供證明，非不得由何人出資、何人管理使用收益等已證明之客觀情形推論之，惟此僅係證明方法之一，非謂有該客觀事實存在，即謂當然存有借名登記關係（借名登記 最高法院111年度台上字第383號民事判決）。
4. 麵律師，2015，民事實務見解回顧（十五）-借名登記契約，法觀人月刊，第204期。
5. 詹森林，2003，借名登記契約之法律關係，臺灣本土法學雜誌，第43期，第129頁。
6. 最高法院104年度台上字第65號判決