許文昌/曾榮耀不動產全制霸

假設某區已實施建築管理，其中一筆基地之所有權人甲，將其所有之A地租給乙興建建物，惟乙卻未依法申請建照，今甲出售基地所有權人時，試問該違章建築之所有權人乙得否按土地法第104條主張優先購買？

根據土地法第104條規定，「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之(第一項)。」「前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人(第二項)」。

爭議：該基地上之建物是否需以合法為必要？

(一)肯定說
需以合法為必要。
本條優先購買權具物權效力，其解釋適用上除維護權利人之利益外，並應兼顧交易安全與公共利益。由於違章建築有礙於公共安全，隨時有被拆除可能，與土地法第104條之立法意旨有間。
又如未辦竣保存登記，則登記審查時甚難注意，有辦竣登記則可防範糾紛。但亦有學者認為興建房屋屬於法律事實，依民法第759條不以登記為生效要件，故保存登記似非必要。

(二)否定說
不需以合法為必要。
違章建築並非不得為交易、讓與之標的，且具一定之經濟價值。然而，該受讓人權利僅為事實上處分權是否符合土地法第104條房地之「所有權」合而為一之立法意旨，尚有爭議。

學說通說原則以合法建築為必要（肯定說）。

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