甲、乙二人共有A地，甲之應有部分五分之四，乙之應有部分五分之一。
(一)甲未經乙之同意，依土地法第34條之1將A地有償設定地上權給自己，是否可行？
(二)甲未經乙之同意，擅自在A地上興建一幢違章建築居住逾20年，甲得否主張時效取得地上權？
【解答】
(一)土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」準此，甲之應有部分五分之四，已逾三分之二，其人數不予計算，甲得將A地設定地上權於他人。甲之應有部分五分之四，加計甲代理乙之五分之一，因此甲得將A地全部設定地上權於他人。然，代理行為仍受民法第106條禁止自己代理之限制。故甲將A地有償設定地上權給自己，為不可行。
(二)司法院釋字第451號解釋（節錄）：「土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人。」又，司法院釋字第291號解釋（節錄）：「『以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第七十條提出該建物係合法建物之證明文件』，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部分應停止適用。」準此，甲未經乙之同意，以行使地上權之意思擅自在A地上興建一幢違章建築居住逾20年，甲得主張時效取得地上權。
