各位同學好
今日專欄說明有關債權效力優先購買權請求損害賠償之依據。
首先，依據土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。而學說與實務上大多認為該優先購買權具有「債權效力(或性質)」，其概念為：
僅屬賣方與優先購買權人間之權利義務關係，如未通知而逕將應有部分出售予他人，並已辦竣土地權利變更登記時，他共有人不得主張該買賣契約對其無效而塗銷其依法所為之登記；如受有損害，僅得依法請求損害賠償。
而此處有一爭點在於，是依哪一法條及學理來請求損害賠償？
茲整理說明如下：
(一)依侵權行為請求損害賠償
*民§184：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
出賣之共有人違反通知義務，致未受通知之他共有人無從行使優先承購權，倘構成侵權行為致該共有人因此受有損害，自得依侵權行為之法則請求出賣之共有人負損害賠償責任。土地共有人…未依…規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記時，出賣之共有人就其應有部分已無從與他共有人成立買賣契約。他共有人於移轉登記後知悉上情，自不得依給付不能之法律關係，請求出賣之共有人賠償損害。（最高法院民事大法庭109年度台上大字第2169號裁定）
(二)依債務不履行請求損害賠償
*民§226：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。
他共有人之優先承購權，於出賣人與第三人「訂立買賣契約時」，即因法律規定而存在，該已存在之權利不因出賣人故意不通知或怠為通知，並將共有土地移轉登記與第三人所有，而趨於消滅或不得行使。他共有人「行使」優先承購權後，因出賣人之移轉行為而無法履行債務，不論該權利性質係屬請求權或形成權，均應使出賣人負損害賠償責任。…他共有人行使優先承購權後，仍與出賣人成立買賣關係，土地應有部分雖已移轉為第三人所有，如無法履行，乃為主觀不能，而非客觀不能。出賣人應為其先行之不當行為，負給付不能之損害賠償責任，始符合誠信原則。除債務不履行責任外，侵權行為規定是否能使他共有人獲得損害賠償？亦為應思考之問題。…惟查，有權利而無法行使，始有受害可能；倘他共有人因其「共有人」身分之喪失而不符取得優先承購權之要件，又何能認其權利受有侵害？（不同意見書1）
權利人行使優先購買權，與義務人就標的物成立買賣契約，對義務人前與第三人成立買賣契約之效力並無影響，而形成二重買賣之結果。於優先購買權僅具債權效力之情形，該二買賣契約效力等同，並無優劣之分，無論義務人對何者履行出賣人之給付義務，該受履行者之債權均獲清償，而未獲清償者，即得依債務不履行規定請求賠償。…惟權利人於原共有關係存在時，即取得優先承購權，於義務人與第三人訂立買賣契約時，其行使條件已成就，不以受通知為必要，且買賣契約不因義務人主觀自始不能致無法締結或影響其效力，是標的土地所有權縱已移轉，亦無礙優先承購權之存在及行使。…權利人之所以無法取得標的土地，實係因義務人逕自移轉土地所有權予第三人所造成，核其性質，乃義務人無法履行出賣人之給付義務，自屬給付不能。（不同意見書2）
綜上，兩者似都有理，但目前大法庭建立統一見解為依「侵權行為」請求損害賠償。